ADANI e CARVALHO ADVOGADOS

ABANDONO DE TRABALHO E O TEMPO PARA A SUA CARACTERIZAÇÃO.

FERNANDO LUIZ DE OLIVEIRA FILHO

Resumo: O presente ensaio apresenta considerações básicas para a caracterização do abandono de trabalho, bem como todo o seu procedimento. Colocando à disposição a maior divergência, o tempo necessário para a caracterização do abandono de emprego, já que existe uma lacuna da lei com relação a este tema.

Palavras-chave: Abandono de Trabalho – Consolidação das Leis Tabalhistas – Súmula -

Sumário 1. Introdução; 2. Abandono de Trabalho e suas características básicas; 3. Abandono de Trabalho e relação com o tempo; 4. Lacunas da Lei; 5. Considerações Finais; 6. Referências;      

1 – Introdução

Apresentamos, a seguir, as considerações práticas sobre a configuração do abandono de emprego. A legislação trabalhista estabelece as hipóteses em que o empregado pode deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário, bem como assegura‐lhe, quando sua ausência for por hipótese legalmente permitida (doença, serviço militar etc.) todas as vantagens que, durante esse período tenham sido atribuídas à categoria a que pertence a empresa.

Se, por outro lado, o empregado deixa de comparecer ao serviço sem qualquer justificativa ou comunicado ao empregador, supõe‐se que não tem mais interesse em continuar mantendo o vínculo empregatício, podendo, inclusive, incorrer em falta grave de abandono de emprego, como veremos a seguir (arts. 471, 473 e alínea "i" do art. 482 da CLT).

O abandono de emprego significa deixar o posto de trabalho sem qualquer notícia ou aviso prévio ao empregador. Há, portanto, o desprezo do empregado em continuar trabalhando para o empregador.

Na verdade, é o próprio empregado que rescinde o contrato de trabalho. O empregador apenas

formaliza a rescisão. O comparecimento do empregado para realizar as tarefas no local do trabalho é obrigação que decorre do contrato, seja ele escrito ou verbal. Dentre as obrigações bilaterais do contrato de trabalho, tecnicamente denominado sinalagmático, detectamos duas fundamentais: uma é a prestação de serviços pelo empregado e a outra a é contraprestação com a paga salarial pelo empregador.

O abandono é o ato deliberado do empregado de não mais comparecer ao serviço, que constitui quebra de contrato por descumprimento de obrigação essencial.

2. Abandono de Trabalho e suas características básicas

O abandono de emprego está elencado no art. 482 , caput e alíneas, da CLT entre os justos motivos para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. Contudo, o texto legal não fixa o prazo de ausência do empregado necessário à configuração dessa falta grave.

Com base na jurisprudência e também na analogia chegou‐se ao entendimento de que o afastamento prolongado por mais de 30 (trinta) dias constitui o requisito objetivo para a configuração do abandono de emprego.

O prazo foi estabelecido em Súmula de jurisprudência, em que encontramos que o abandono de emprego se configura quando o trabalhador não retorna ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário, nem justifica o motivo de não o fazer.

Foi estendido à generalidade dos casos por analogia com a disposição da CLT (art. 474) que estabelece que a suspensão disciplinar do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão do contrato de trabalho (art. 474 da CLT; Súmula nº 32 do E. Tribunal Superior do Trabalho).

3. Abandono de Trabalho e relação com o tempo

Para a correta configuração do abandono de emprego é necessário que, além do elemento objetivo da ausência prolongada, haja a intenção ou ânimo de abandonar o emprego (elemento subjetivo).

Assim, o empregador pode aguardar a manifestação espontânea do empregado durante algum tempo, preferencialmente antes do 30º dia de ausência.

Se o empregado não retornar ao trabalho e nem apresentar justificativa, o empregador tentará provocar essa manifestação ao enviar, por exemplo, carta com “aviso de recebimento”, solicitando que o empregado justifique sua ausência e reassuma suas funções, sob pena de rescisão por abandono de emprego após o 30º dia de ausência.

A publicação de comunicação em jornais de grande circulação na localidade não é suficiente para caracterizar a falta grave, por que o empregado pode ter endereço certo ou não está habituado à leitura de jornais. Há inclusive, decisões dos Tribunais que dispõem que a publicação é danosa ao empregado, dando margem a ele pleitear judicialmente indenização por danos morais, com base no art. 5º, incisos V e X da Constituição Federal. Contudo, se o empregado não tiver endereço certo, é admissível a publicação em jornal, sendo certo que o comprovante dessa comunicação deve ser guardado como prova pelo empregador.

A rigor, sob o ponto de vista científico, a figura jurídica em questão tratar‐se‐ia de extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado (similar ao pedido de demissão). Não obstante, preferiu o legislador configurá‐la como justa causa para dispensa do empregado, quiçá, para ressaltar o “ônus probandi” do empregador.

A doutrina, em geral, considera dois elementos constitutivos desta justa causa:

Objetivo: o tempo relativo ao afastamento do serviço;

Subjetivo: intenção do obreiro em romper o vínculo.

O elemento objetivo advém de construção jurisprudencial, notadamente a Súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho, afora o disposto no artigo 472, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho; “in verbis”:

Súmula 32 do TST:

32 ‐ Abandono de emprego

Presume‐se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

Artigo 472, § 1º, da CLT:

Art. 472 ‐ O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

§ 1º ‐ Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado. (…)

O prazo de 30 dias, contudo, pode ser reduzido conforme a circunstância, como, por exemplo, se o empregado ingressa em novo emprego..

4. Lacunas da Lei

O elemento subjetivo, em geral, é de difícil apuração. Adotou‐se o costume, aceito por boa parte da jurisprudência, de se comunicar o empregado, a respeito do abandono, mediante publicação em órgãos de imprensa (notificação ficta), mas, de raríssimo conhecimento do obreiro, como bem lembra Delgado, apontando, como melhor procedimento, a comunicação via telegrama.

Alice Monteiro de Barros (2009:906) assevera que a invocação do abandono de emprego deve ser robustamente evidenciada, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, III, do CPC, de maneira que é medida excepcional a convocação por meio da imprensa:

“Entendemos que a convocação por esse meio é medida extrema e só servirá como prova quando dirigida a trabalhadores com endereço incerto e indeterminado, desconhecido pelo empregador e, ainda assim, deverá ser ratificada pela prova testemunhal, em face do caráter unilateral do documento.” (BARROS, 2006:906)

Considerando que a grande maioria dos trabalhadores brasileiros não tem acesso às publicações da imprensa escrita – por razões, culturais, educacionais, etc. – parece‐nos, realmente, que a melhor via de se comunicar o abandono de emprego é o telegrama (inclua‐se, aqui, o eletrônico, por exemplo, o e‐mail).

Não se desincumbindo o empregador do “ônus probandi”, prevalece o princípio da continuidade do emprego, a favor do empregado (BARROS:mesma p.).

A hipótese vertente, por sinal, não se confunde com abandono de serviço, na lição de Délio Maranhão (1991:557):

“Não há confundir abandono de emprego com abandono do serviço, como observa Tostes Malta. Aquele exige – no comum dos casos – a reiteração da ausência; este, o descumprimento da obrigação de trabalhar, considerada não em seu aspecto sucessivo, mas em relação a uma prestação singular: traduz indisciplina, insubordinação, ou ainda, desídia conforme as circunstâncias que cerquem o cometimento da falta. Assim, o empregado que pede uma licença, a cuja concessão não está obrigado o empregador, e deixa o trabalho antes que este aprecie o pedido. Nunca é demais insistir, porém, que qualquer falta há de ser avaliada, sempre, in concreto.”

Wagner D. Giglio (2000:230) lembra que a consideração da figura jurídica do abandono de emprego, antes da Consolidação, era regulada pela Lei 62, de 5‐6‐1935, que considerava justa causa o abandono de serviço sem causa justificada. Dada essa previsão genérica, havia certa confusão na jurisprudência, como destaca o mesmo autor, especialmente por força da estabilidade decenal, que, conforme a Lei 62/35, exigia, para desligamento do empregado, inquérito judicial; daí, diante dessa imposição legal, a jurisprudência passou a entender que o abandono já não mais rescindia o contrato, tal que só a sentença, no inquérito judicial, autorizava o desligamento do obreiro. A partir de então criou‐se nova jurisprudência sobre abandono de emprego, equiparando‐o a outras figuras de justa causa, chancelada pelo legislador consolidado, que o elencou no artigo 482 da CLT (Ibidem, mesma p.).

Mais à frente, pondera Giglio, posição com a qual coadunamos, que o abandono de emprego, tecnicamente, não se trata, a rigor, de ato faltoso que justifique a dispensa por justa causa. É caso, realmente, de resilição implícita, e só se caracterizaria pela falta de pronunciamento do obreiro, tal que “se se manifestar, expressamente, não há falar em abandono” (Ibidem:235). Mas, diante do impositivo legal, não há como desconsiderar a hipótese como figura da justa causa.

Ressalte‐se, contudo, que:

“O legislador consolidado, portanto, andou mal ao incluir o abandono de emprego entre as justas causas, no rol do art. 482 da Consolidação. Melhor faria se regulasse a espécie em apartado, para obviar as dificuldades que são muitas (…). A lei posta, no entanto, constrange o intérprete, que não pode deixar de reconhecer como justa causa o abandono de emprego: é a lei quem o afirma, e, bem ou mal, deve ser obedecida. Acontece com esta falta o mesmo que sucede com a condenação criminal: impõe‐se ao estudioso a ingloriosa tarefa de coordenar, de ajustar, de enquadrar no texto legal hipóteses que dificilmente a ela se adaptam.” (GIGLIO:236).

4. Manifestação do empregado

Feita a comunicação pela empresa é possível que o empregado compareça ou poste carta ou telegrama dando a resposta. Neste caso:

a) quando a resposta foi dada dentro de 30 (trinta) dias, o requisito objetivo de caracterização do abandono de emprego não estará preenchido;

b) quando a resposta foi dada após os 30 (trinta) dias:

‐ Deve‐se verificar se havia impossibilidade de o empregado retornar ao serviço ou comunicar‐se com a empresa antes dos 30 (trinta) dias.

‐ Deve‐se verificar o motivo justo alegado.

Na hipótese da resposta do empregado ser aceitável, estará destruída a presunção da intenção de abandonar o emprego. Se ele se omitir, estará confirmando tacitamente a sua intenção de abandonar o emprego.

5. Diferença entre Abandono e Desídia

A chamada desídia configura‐se quando o empregado labora com negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, desinteresse, ou seja, quando o empregado deixa de cumprir injustificadamente as obrigações oriundas do contrato de trabalho.

A desídia também pode ser considerada como um conjunto de pequenas faltas, desde que haja a repetição dos atos faltosos.Uma só falta não caracteriza a desídia. As faltas anteriores devem, porém, ter sido objeto de punição, ainda que sob a forma de advertência verbal, escrita ou suspensões. O último ato praticado na desídia não precisa ser grave, bastando à reiteração na prática de faltas.

Podemos dar alguns exemplos caracterizadores da desídia: faltas freqüentes e injustificadas ao serviço; queda acentuada e sem justificativa da produtividade; trabalho realizado com desleixo; queda sem justificativa da qualidade técnica.

No entanto, se o empregador toma conhecimento de um fato prejudicial à empresa e não aplica imediatamente a devida sanção disciplinar ao responsável, presume‐se que o empregador o perdoou tacitamente, não podendo posteriormente acusá‐lo de desidioso por aquele fato.

Já quanto ao abandono de emprego, conforme já explicitado existe uma falta injustificada por um lapso temporal, ou seja, por um período de aproximadamente 30 dias o empregado deixa de comparecer ao seu ambiente de trabalho sem comunicar ao seu empregador, logo, para se configurar o referido abandono é necessário que o empregado não informe ao seu empregador o motivo das suas faltas por um período igual ou maior a trinta dias.

Diante do desinteresse do empregado em comparecer ao emprego, bem como de não informar o motivo de suas faltas, ou seja, justificar as reiteradas faltas cabe ao empregador utilizar os meios jurídicos para demonstrar o abandono de emprego, mas não deixando de realizar suas obrigações contratuais com a rescisão do contrato de trabalho.

Em suma, no caso de abandono de emprego, o empregador, passados os 30 (trinta) dias, deverá depositar na conta bancária do empregado o valor referente aos dias trabalhados e férias vencidas acrescidas de 1/3 de abono constitucional. Se o empregado não possuir conta bancária, o empregador poderá ajuizar uma ação de consignação em pagamento, depositando em juízo os créditos do empregado resultantes da rescisão contratual por justa causa, evitando assim eventuais responsabilidades futuras. Já no caso da desídia, o empregador, após comunicar o empregado de sua dispensa por justa causa, terá 10 dias corridos para também efetuar o pagamento das verbas rescisórias acima.

6. Considerações Finais

Para a caracterização do abandono de emprego são necessárias faltas ininterruptas dentro de determinado período. Se as faltas forem alternadas, não caracterizam o chamado abandono de emprego, mas sim a desídia, pelo desleixo do empregado.

No entanto, é preciso provar o abandono, em razão do principio da continuidade da relação de emprego. Essa prova ficará a cargo do empregador. A orientação jurisprudencial fixa‐se no sentido de que o período a ser considerado para a caracterização do abandono de emprego dever ser de pelo menos 30 (trinta) dias.

Assim, a ausência do empregado por mais de 30 (trinta) dias cria a presunção relativa do abandono, uma vez que, para a correta configuração do abandono de emprego, é necessário que, além do elemento objetivo que é a ausência prolongada, haja a intenção de abandonar o emprego, que seria o elemento subjetivo.

Um exemplo de intenção tácita de abandono de emprego seria o empregado fixar residência em outro Estado. Neste caso, temos como exemplo uma empresa localizada em São Paulo e o empregado transfere a sua residência para Sergipe, sem comunicar o fato ao empregador., fica de logo caracterizado o elemento subjetivo, caso ele deixe de comparecer ao emprego por um período prolongado resta comprovado o elemento objetivo, ficando assim caracterizado o abandono de emprego por parte do empregado. No entanto, o empregado poderá fazer provas em sentido contrário, ou seja, demonstrar que nunca houve a intenção de abandonar o emprego, como, por exemplo, que foi seqüestrado, estava internado no hospital, entre outras.

Cumpre salientar ainda que, na ausência do empregado em prazo inferior aos 30 (trinta) dias, podese entender que restou caracterizada a desídia que seria o desleixo, negligência do empregado em deixar de prestar serviços por vários dias injustificadamente, ou até mesmo o abandono de emprego, desde que fique comprovado o elemento subjetivo, ou seja, o interesse do empregado de não retornar ao trabalho, o que deverá ser provado pelo empregador.

Outra questão importante é que a lei não prevê que o empregado deverá ser notificado para voltar a trabalhar na empresa visando à caracterização da justa causa de abandono de emprego, sendo o procedimento apenas uma segurança do empregador para considerar rescindido o contrato de trabalho.

A comunicação feita no jornal chamando o empregado ao trabalho não possui qualquer valor, pois o empregado não tem obrigação de lê‐lo. O ideal é que a comunicação seja feita por meio de carta registrada ou telegrama, informando que o empregado deve retornar imediatamente ao serviço ou que justifique sua ausência, sob pena de ser caracterizada a justa causa.

Pode, por um só ato, o empregador considerar a prática de falta grave por abandono? A resposta é sim. Basta que o empregado, tendo faltado ao trabalho, esteja prestando serviços para outrem, em dia e horário que deveria estar à disposição do empregador. Neste caso a falta grave por abandono se consuma pelo chamado "animus abandonandi", que é a conduta obreira de violação da obrigação assumida.

Todavia, nem sempre se flagra o empregado trabalhando para outrem. Verifica‐se, no mais das vezes, o "desaparecimento" ou a ausência injustificada ao trabalho, sem que se obtenham notícias de seu paradeiro; o que se costuma denominar de "sumiço" do empregado.

Há, neste caso, uma presunção de abandono calcada em antiga jurisprudência do TST, segundo a qual "constitui abando quando o empregado, tendo recebido alta médica da previdência social e em 30 dias dela contados, não se apresente no emprego.” Daí decorre uma antiga concepção de que, faltando por mais de trinta dias, dá‐se o abandono, embora a CLT não estabeleça expressamente esse critério para a caracterização da justa causa em comento.

Há, até os dias de hoje, um folclórico e equivocado proceder para patentear o abandono, cremos que originário de orientação dos antigos contadores ‐ "guarda‐livros", que é calcada na teoria da publicidade. Segundo essa ideia, bastaria publicar em jornal um anúncio convocando o empregado a retornar ao emprego, sob pena de justa causa por abandono.. Não há nada mais ultrapassado e ineficaz que isto. É como se o trabalhador estivesse a ler os jornais de circulação à procura do chamamento patronal. Este procedimento é de todo ultrapassado, dispendioso, incoerente e ineficaz perante a Justiça do Trabalho.

Quem quer ter a certeza e a garantia de que convocou o empregado para retornar ao trabalho deve remeter para o endereço de sua residência uma carta‐convocação de retorno, com as advertências de justa causa, mediante Aviso de Recebimento (AR) ou ainda pelo famigerado Sedex. O endereço, por óbvio, será aquele fornecido por ocasião da admissão ou comunicado em caso superveniente alteração de domicilio.

Esta providência, no âmbito de determinadas Convenções Coletivas de Trabalho, previne ainda a multa pela falta de baixa na Carteira de Trabalho. Importa, pois, é que se tome a atitude correta, para que, com certeza e segurança, se possa deliberar pelo abano de emprego e suas consequências.

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